Zgoda na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej

Na forumprawne.org co raz więcej jest tematów poruszających zagadnienie uzyskania zgody na przesyłanie niezamówionej informacji handlowej przez przedsiębiorców (którzy poszukują odbiorców dla swoich produktów czy usług). Najbardziej jednak kontrowersyjny jest sposób i forma w jaki następuje zainicjowanie zapytania o uzyskanie zgody na przesyłanie takich informacji – który sam w sobie może też być przecież taką niezamówioną informację handlową. 

Powstaje więc problem, w jaki sposób taką zgodę uzyskać, aby samo zapytanie o zgodę nie było uważane za „niezamówioną informację handlową”. Co to tak naprawdę jest niezamówiona informacja handlowa? A może istnieje inny sposób uzyskania takiej zgody?

Potocznie niezamówiona informacja handlowa nazywana jest spamem, aczkolwiek spam, jest to określenie szersze, ponieważ nie każdy spam musi być informacją handlową, może dotyczyć również innych kwestii (non-profit). W tym artykule skupię się tylko na „niezamówionej informacji handlowej”.
Definicję informacji handlowej znajdziemy w art. 2 ust. 1 oraz art. 9 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (dalej: u.s.u.d.e.)
Tak więc informacja handlowa ma na celu promowanie pośrednie albo bezpośrednie produktu, usługi lub wizerunku przedsiębiorcy, z wyłączeniem takich informacje, które nie służą osiągnięciu efektu handlowego (czyli promowania towarów darmowych, ale nie tylko). Ponadto jeśli chodzi o zawartość takiej informacji handlowej to powinna posiadać następujące elementy:
  1. wyraźnie wyodrębniona i oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości – jest to o tyle ważne, że odbiorca powinien wiedzieć, iż wiadomość ma charakter promocyjny, stanowi swojego rodzaju reklamę, nie powinna być to informacja ukryta, cel powinien być widoczny;
  2. oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest rozsyłana oraz jego adres elektroniczny – adresat ma prawo widzieć, „kto go niepokoi” i kierować do niego ewentualne roszczenia.
  3. wyraźny opis działalności promocyjnej – czyli warunki danej promocji, oferty handlowej oraz warunki jakie należy spełnić, aby móc uczestniczyć w danej promocji; może przybrać to również formę odesłania do regulaminu konkretnej promocji.
  4. wszelkie informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron – w tym przypadku może chodzić o poinformowanie adresata, że dany produkt czy oferta przeznaczona jest dla osób pełnoletnich
Należy jednak podkreślić, że brak powyższych 4 elementów przy jednoczesnych cechach promocyjnych (pośrednich lub bezpośrednich) nie sprawia, że wiadomość nie będzie miała charakteru informacji handlowej. Powyższe stanowisku potwierdza również doktryna (Tak m.in. K. Kowalik-Bańczyk, Komentarz do art.9 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną [w:] Gołaczyński J. (red.), Kowalik-Bańczyk K., Majchrowska A., Świerczyński M., Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Komentarz, Oficyna 2009;  X. Konarski, Komentarz do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Difin 2004)
Kto może być adresatem?
Adresatem może być zarówno konsument, jak również przedsiębiorca. Tak więc przesyłanie ofert do różnego rodzaju przedsiębiorstw czy osób prawnych również może być uznane za informację handlową. Istotne jest również, że jeśli określony podmiot umieścił na stronie internetowej czy podał w innym miejscu adres e-mail – nie oznacza, że wyraził zgodę na otrzymywanie informacji handlowej. Zgoda musi być wyraźna, a nie jedynie dorozumiana poprzez fakt zaakceptowania ogólnego regulaminu czy też brak sprzeciwu w stosunku do otrzymywanych treści.
Wyłączenia:
Zgodnie z art. 3 pkt 2 u.s.u.d.e. nie stanowi informacji handlowej, wiadomość e-mailowa przesyłana między dwoma osobami fizycznymi, jeśli treść tej wiadomości nawet w sposób uboczny, nie ma związku z prowadzoną działalnością zarobkową (nawet w ramach umowy zlecenie, o dzieło) lub wykonywaniem zawodu. Tak więc wszelkiego rodzaju wiadomości, które nie mają waloru handlowego, a służą po prostu nawiązaniu komunikacji między stronami.
W przypadku regulowania spamu na świecie przyjmuje się dwa rodzaje wyrażenia zgody:
opt-in – czy konieczność wyrażenia wyraźnej zgody przez dany podmiot na otrzymywanie niezamówionych informacji handlowych (tak w Polsce)
opt-out – przesyłanie informacji handlowych na podane adresy mailowe, bez wcześniejszej zgody, ale z informacją, iż w przypadku braku zgody, podmiot do którego jest kierowana informacja może złożyć sprzeciw i nie będzie otrzymywał więcej takich „reklam” (tak w USA).
Mail z prośbą o wyrażenie zgody.
Przedsiębiorcy starają się na różne sposoby uzyskać zgodę konsumentów oraz przedsiębiorców na przesyłanie informacji handlowych, mając na celu zainteresowani ich swoim produktem. W tym celu wysyłają na znalezione w sieci adresy mailowe (albo wykupują „tajemnicze” bazy mailowe) zapytanie, o możliwość przesyłanie w przyszłości materiałów reklamowych. Nieraz może okazać się to zwyczajna „podpucha” w celu sprawdzenia czy dany adresat ma aktywnego maila. Przyjmijmy jednak, że jest to akcja marketingowe, mająca na celu zyskanie potencjalnych odbiorców oferty handlowej. Czy taki proceder jest w ogóle zgody z prawem?
W moim przekonaniu, nie do końca – ponieważ każda taka wiadomość będzie mogła być uznana jako niechciana informacja handlowa, związku z faktem, że prowadzić będzie do pośrednich korzyści ekonomicznych po stronie nadawcy (więcej odwiedzin witryny, więcej obrotów z reklam, większa możliwość korzystania przez konsumentów z płatnych usług). Jeśli jednak określony podmiot będzie chciał wybrać taki aggresive marketing to powinien kierować się zasadą: minimalizmu informacji
Nie należy podawać szczegółów, skupić się jedynie na głównej tematyce strony czy usługi. Wiadomość taka powinna być tzw. „sucha” w linki, odesłania czy nawet nazwę konkretnej strony. Jednym słowem, w/w wiadomość nie może być reklamą produktu – ma służyć jedynie uzyskaniu zgody na przesłanie takiej reklamy. Brak pozytywnej reakcji na maila powinien skutkować wykasowaniem tego adresu z bazy. Absolutnie nie można nakładać na adresata obowiązku wyrażenia sprzeciwu, a co za tym idzie, na interpretacji jego „milczenia” jako zgody (w prawie polskim, co do zasady zawsze inercyjna zgoda z udziałem konsumentów jest wyłączona)
Zgoda w regulaminie/umowie
Dużo skuteczniejszym sposobem na uzyskanie zgody na przesyłanie informacji handlowych jest wyrażenie takiej aprobaty przy zawieraniu różnego rodzaju umów (do umowy dochodzi nawet przy rejestracji na określonej stronie czy portalu na których świadczone są określone usługi). 
Należy jednak pamiętać, że zgody musi być wyraźna, tzn. sformułowana najlepiej w osobnym punkcie, pod innymi zapisami umowy/regulaminu, pod którymi konsument może osobno wyrazić swoją wolę. Jeśli do wyrażania zgody używany jest tzw. „kwadracik”, to ten przysłowiowy „kwadracik” nie powinien być domyślnie zaznaczony – musi być to świadoma decyzja przyszłego adresata.
Postanowienie o wyrażeniu zgody powinno zawierać dokładne wskazanie celu przetwarzania, zakresu, a także możliwość modyfikacji danych. W tym miejscu, pragnę zauważyć, że problem „uzyskiwania zgody” jest to temat rzeka, starałem się jedynie naświetlić zaistniały problem. Więcej informacji o szeroko pojętym spamie można znaleźć na strona UOKiK.
Podziel się artykułem!
Processing your request, Please wait....